Constituição em sentido moderno


Axé, juristas.


Hoje eu vou abordar um tema muito cobrado em provas de concurso e exame da OAB: conceito de constituição. Como sabemos, a constituição pode ser compreendida em diversos sentidos e nesse texto falaremos sobre o sentido que lhe foi emprestado pela modernidade.

Dito de outra forma, o termo “Constituição” possui ambiguidade (no plano conotativo) e vagueza (no plano denotativo), gerando diversos riscos na sua utilização. A própria construção da semântica constitucionalista, no âmbito das revoluções liberais, principalmente da Revolução Francesa, contribuiu para formação dessa imprecisão semântica, transformando o termo constituição num “conceito-panaceia” (NEVES, 2009, p 1-6).

No âmbito da Revolução Francesa, todos que se opusessem ao constitucionalismo eram criticados como absolutistas, favoráveis ao Antigo Regime, a favor de ideias autoritárias, contrárias aos ideais de igualdade, liberdade e fraternidade defendidos pela Revolução. Isso faz com que o termo constituição ganhe forte carga simbólica e ideológica.

No contexto revolucionário, a utilização pragmática do termo “Constituição” como “conceito político de luta”, permite que o enquadremos no que Koselleck chama de “conceitos antitéticos assimétricos”, que são limitativos, pois a contraparte que os pretendem definir é inferiorizada. Esclarece Koselleck, que um conceito antitético-assimétrico “serve não apenas para indicar unidades de ação, mas também para caracterizá-las e criá-las. Não indica, mas também constitui grupos políticos ou sociais”.

Essa situação conduz a uma tendência a aplicar-se o mencionado termo a Instituições e realidades políticas e jurídicas muito distintas, em contextos os mais diferentes. Dessa maneira, realmente, a Constituição passa a ser uma metáfora contextualmente ilimitada, desvinculando-se da história do conceito e caracterizando-se como um artefato semântico sem referência reflexiva a uma estrutura social determinada.

Utilizando essa concepção mais ampla do termo, alguns teóricos defendem a existência de um constitucionalismo primitivo no Egito (2.600 a.c.), ou mesmo na Babilônia (1.700 a.c), em razão da sistematização das punições estatais promovida pelo Código de Hamurabi. Outros preferem identificar a origem do Constitucionalismo nos Hebreus, uma vez que a Torah (Lei escrita) e o Talmud (Lei Oral), ao expressarem as regras morais, sociais e religiosas que deveriam ser observadas pelo povo de Deus, representariam uma primeira limitação sistemática ao exercício do poder político, caracterizando um modelo constitucionalista de sociedade.

Para esses autores, contudo, foi a tradição grego-romana que melhor caracterizou um constitucionalismo antigo, sendo Atenas apontada como a primeira grande experiência de limitação ao poder do Estado, pois, além de garantir direitos aos seus cidadãos, distribuiu o exercício do poder político por distintos órgãos, dentre os quais destacamos: a Assembleia, na qual deliberam os cidadãos; o Conselho, responsável pela execução das atividades administrativas cotidianas; e as Cortes, responsáveis pelos grandes júris populares.

O helenismo produziu, sem dúvida, reflexos nas instituições e política romana, que absorveram a noção de democracia e de exercício limitado do poder. É sabido que Roma vivenciou quase todas as formas de governo, mas foi na Roma Republicana que teria se desenvolvido o ideal de governo limitado, sendo o poder político exercido pela Assembleia (legislativo), pelos Cônsules (executivo), Pretores, Questores e Tribunos da Plebe, além do Senado (órgão consultivo) e do Júri.

Discordamos, contudo, dessas concepções que identificam um constitucionalismo na antiguidade. Ao passo em que concordamos com Marcelo Neves quando este afirma ser inconcebível a utilização do conceito moderno de Constituição na forma social pré-moderna, e o faz utilizando a compreensão da teoria sistêmica de Luhmann, por meio da descrição de dois aspectos fundamentais daquelas sociedades, que contradizem a ideia de Constituição, quais sejam: a integração sistêmica e a integração social.

No que se diz respeito à integração sistêmica (relação de dependência entre as esferas de comunicação), a formação social pré-moderna não se diferenciava funcionalmente. Com isso, quer dizer que os códigos de comunicação do direito, da economia, da arte e do saber estavam subordinados à distinção bem/mal da semântica moral-religiosa, assim como orientados pelos critérios do poder superior ou inferior. Dito de outra forma, não se diferenciava o lícito/ilícito (direito), ter/não ter (economia), belo/feio (arte), verdadeiro/falso (ciência) da distinção bem/mal da religião.

No que se refere à integração social, a diferenciação se dava entre incluídos (homens das camadas superiores) e excluídos (homens das camadas inferiores). E, como a sociedade se confundia com a própria organização territorial, essa distinção (exclusão/inclusão) identificava-se com a própria distinção membro/não membro da sociedade. Assim, apenas aos incluídos seriam atribuídos privilégios de status, como membros da sociedade. Note-se que não se pode falar em direitos, pois inexistia o conceito de pessoa associado à semântica moderna da individualidade. Não se fala, pois, em direitos, mas em privilégios (NEVES, 2009, p. 7-8).

Neste contexto, o poder era legitimado pelo “direito sacro”, que seria “um epifenômeno do poder legitimado pela moral assentada na religião” (NEVES, 2009, p. 9), o que tornava ilimitado o jus imperium do soberano, do ponto de vista da impossibilidade de existirem normas estabelecidas por outros homens que limitassem o poder, levando a uma relação assimétrica entre as camadas localizadas no topo da pirâmide social em detrimento das camadas inferiores.

Essa estruturação de dominação fundada na semântica religiosa do direito sacro era indisponível, o que implicaria na ideia de um direito estático, imutável e verdadeiro, inexistindo condições estruturais na formação socia