Covid – 19: Sua conduta “Microlesiva” pode prejudicar toda a coletividade e ser crime

Atualizado: 24 de Abr de 2020


Muitas vezes as pessoas acreditam que um determinado ato isolado não comprometeria toda a humanidade, mas isto não deve ser considerado correto. Temos hoje um exemplo nítido de como o egoísmo pode afetar e mesmo atingir mortalmente outras pessoas.


Nada do exposto é novidade, o racismo estrutural e estruturante da sociedade já vem dando conta disso há séculos. Entretanto, vivemos um momento em que este tipo de comportamento individualista pode ser considerado uma conduta criminosa abarcada pela Teoria dos Delitos Cumulativos, posto que atinjam direitos constitucionais ensejando protagonismo da Administração Pública, mesmo que em atividade atípica, para que legisle em prol da proteção da coletividade, enaltecendo o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana através do direito à saúde e, consequentemente, à vida.

Quais direitos constitucionais estão sendo afetados (estão em jogo?)?


O direito de locomoção (ir e vir) e os direitos à saúde e à vida, em primeira análise, mas também o direito ao livre exercício de qualquer trabalho e o direito de reunião, por exemplo.


TÍTULO II

Dos Direitos e Garantias Fundamentais


CAPÍTULO I

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS


Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:


XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;


[...]


XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;


XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;


CAPÍTULO II

DOS DIREITOS SOCIAIS


Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

O que o Direito Penal tem a ver com isso?


O Direito Penal deveria cuidar apenas dos delitos de lesão, porém com a percepção do aumento da existência e da ocorrência de delitos de perigo abstrato contra bens transindividuais, cada vez mais o Direito Penal se aproxima do Direito Administrativo Sancionador. No contexto da pandemia da COVID-19, o Direito Penal alicerça o Direito Administrativo Sancionador quando lhe dá base para que a Administração Púbica possa legislar com o objetivo de gerir de forma mais incisiva, determinado risco maior e geral. O Direito Penal desenvolveu para esse tipo de caso, além de outras, a Teoria dos Delitos de Acumulação.

O que são Delitos de Acumulação?


Também conhecida como Teoria dos Crimes de Acumulação, esses crimes de que a teoria aponta podem ser identificados como uma subespécie de crimes de perigo abstrato. Cuida de condutas que embora isoladamente não causem lesão ou perigo a determinado bem jurídico tutelado, sua permissão acarretaria a repetição da conduta, quer pela mesma pessoa quer por outras pessoas culminando em um elevado número de atos idênticos que de fato causariam real lesão ao bem jurídico amparado e que não poderia contra ele ser permitido tal risco, sobretudo em determinada temporalidade.

O que a Administração Pública pode fazer neste contexto?

Bem, com a possibilidade de a repetição de certas condutas, por acumulação, gerarem uma situação perigosa (no caso o direito de ir e vir sendo exercido irrestritamente contrariando as recomendações da OMS e da maioria das Chefias do Poder Executivo da maioria dos Estados e Municípios, no contexto da pandemia), a Teoria dos Delitos de Acumulação permite à Administração Pública se utilizar do artigo 268 do Código Penal, senão vejamos:


CAPÍTULO III DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA


Infração de medida sanitária preventiva

Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa


Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.

Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

Observa-se como tudo se encaixa entre o Direito Constitucional, o Direito Penal e o Direito Administrativo em relação à pandemia da COVID–19 e a possibilidade de utilização da Teoria dos Delitos Acumulativos nas perspectiva da proteção à saúde pública em detrimento do direito de locomoção e do exercício do Direito Administrativo sancionador, tanto é que o Supremo Tribunal Federal a partir de uma liminar do Ministro Alexandre de Moraes, autorizou que Estados e Municípios possam adotar medidas para combater o alastramento do contágio pela COVID-19 e consequentemente a proteção à saúde pública, sem ter que seguir a Presidência da República, mas norteados pelas orientações e recomendações baseadas em evidências científicas da OMS e de autoridades da saúde nacional e mundial.

O Supremo Tribunal Federal (guardião da Constituição) e a ADPF 672 /DF proposta pelo Conselho Federal da Ordem de Advogados (as) do Brasil.

Como sabemos ADPF se traduz em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e a ADPF 672 / DF via CFOAB foi fundamentada no descumprimento do preceito fundamental de que o Estado (União, Estados e Municípios) estavam agindo de forma omissiva ou comissiva na


“adoção de medidas urgentes e eficazes, fundamentadas em evidências científicas e protocolos aprovados por autoridades sanitárias, além de políticas públicas na área da saúde e economia, visando a assegurar o direito à saúde, alimentação e demais direitos sociais e econômicos”

destacando, sobretudo, e principalmente condutas praticadas pelo atual detentor do mandato da Presidência da República nos seguintes termos:

 “governo nem sempre tem feito uso adequado das prerrogativas que detém para enfrentar a emergência d