O poder disciplinar e as clausulas exorbitantes dos contratos administrativos


Axé, quilombo.


Hoje abordaremos uma temática que envolve dois conteúdos fundamentais do direito administrativo, que são: o poder disciplinar e os contratos públicos. Começaremos por entender o que seria o poder disciplinar, para posteriormente demonstrar como tal poder pode ser exercido no âmbito da contratação pública.

Inicialmente, convém ressaltar que, pela doutrina tradicional do direito administrativo, os poderes da Administração Pública são decorrentes do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o interesse do particular. Pressupondo que, para tutelar e perseguir o interesse público, a Administração precisa de algumas prerrogativas de atuação, ou seja, necessita estar munida de Poderes.

Dentre os Poderes Administrativos, iremos destacar neste texto o Poder Disciplinar, que, como bem leciona Marcelo Caetano, tem sua “origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público”. Trata-se, portanto, de poder de supremacia especial em que o Estado exerce sua prerrogativa em relação àqueles que mantêm um vínculo com a Administração por relações de qualquer natureza.

Costuma-se associar o exercício do Poder Disciplinar exclusivamente à aplicação de penalidades a servidores públicos, por meio das sindicâncias e dos processos administrativos disciplinares. Entendemos, contudo, que essa é uma forma limitada de conceber tal prerrogativa, que pode incidir sobre qualquer particular que mantenha alguma relação jurídica especial com a Administração, seja por meio de vínculo estatutário ou celetista, seja por meio de contrato administrativo, por exemplo.

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles definiu o poder disciplinar como a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento a que se passam a integrar definitiva ou transitoriamente (grifos nossos)”.

Muito embora Hely Lopes Meirelles tenha falado em “faculdade de punir”, entendemos que tal expressão não pode ser compreendida em seu sentido literal, pois, ao falarmos em poder disciplinar estamos nos referindo a um poder-dever da Administração Pública e não a uma faculdade. Ou seja, as infrações cometidas são de obrigatória apuração, ensejando a responsabilidade de quem se omitir (inclusive na esfera penal, caso se constate que houve prevaricação).

No que se refere especificamente aos contratos administrativos, muito embora haja inicialmente uma relação de coordenação entre os contraentes, aplicando-se precipuamente as regras de direito privado, a aplicação do direito público não é totalmente afastada, muito pelo contrário. Mesmo no contexto contratual, a Administração mantém algumas prerrogativas, podendo sujeitar o particular ao seu poder de império.

Essas prerrogativas contratuais da Administração Pública configuram as chamadas cláusulas exorbitantes, as quais sujeitam o contratado à aplicação das penalidades contratualmente previstas, de forma a garantir que o interesse público não esteja à mercê dos interesses particulares.

Neste sentido, Lucas Rocha Furtado afirma que “os contratos administrativos têm como sua maior particularidade a busca constante pela realização do interesse público. Isto faz com que as partes do contrato administrativo (Administração contratante e terceiro contratado) não sejam colocadas em situação de igualdade. O contrato somente vincula as partes se elas concordarem com a sua celebração. Se não houver a concordância do particular, o contrato administrativo não o obriga. Porém, uma vez firmado o acordo, em nome da supremacia do interesse público, são conferidas à Administração Pública prerrogativas que lhe colocam em patamar diferenciado, de superioridade em face do particular que com ela contrata. Essa supremacia irá manifestar-se por meio de determinadas cláusulas contratuais denominadas “cláusulas exorbitantes”. Essa terminologia decorre do simples fato de que elas extrapolam as regras do Direito privado e conferem poderes exorbitantes à Administração contratante em face do particular contratado (grifos nossos)”.

Uma das principais cláusulas exorbitantes obrigatórias em todos os contratos administrativos consiste na prerrogativa de aplicar sanções aos contratados que descumprirem cláusulas contratuais, o que, para nós, se configura como exercício o Poder Disciplinar perante o particular contratado.

A disciplina legal do exercício de tal prerrogativa encontra-se, precipuamente, na Lei n° 8.666/93, bem como na Lei nº 10.520/2002, in verbis:


Lei n° 8.666/93
Seção II
Das Sanções Administrativas

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
§ 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
§ 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia